7mei, 21
VANDIJK advocaten - Eigenrisodragers: let op bij de afkoop van een WW-uitkering!

Wanneer de werkgever nalaat om de oproepkracht een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, kunnen de financiële gevolgen groot zijn, zo blijkt uit deze uitspraak van rechtbank Limburg van 9 december 2020. De werkgever doet er daarom verstandig aan om de oproepkracht daadwerkelijk (steeds) na twaalf maanden een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang

Feiten en omstandigheden

Werkgever leent personeel uit ten behoeve van onder meer de horeca. Werknemer en werkgever hebben in maart 2017 een arbeidsovereenkomst ‘Oproepmedewerker’ gesloten voor de duur van één jaar. In de overeenkomst is bepaald dat de oproepmedewerker verplicht is gehoor te geven aan een oproep en de werkgever verplicht is de oproepmedewerker naar evenredigheid op te roepen.

De overeengekomen arbeidsduur is gemiddeld drie uur per maand. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de cao voor het Nederlands Horeca Gilde van toepassing is. De arbeidsovereenkomst is meermalen verlengd, laatstelijk met ingang van 6 maart 2020. Gedurende het jaar 2019 is werknemer gemiddeld 17,72 uur per week werkzaam geweest voor werkgever.

Gedurende de maanden januari en februari 2020 heeft werknemer nog gewerkt voor werkgever. Als gevolg van de uitbraak van het coronavirus en de maatregelen die in verband daarmee zijn genomen is werknemer pas vanaf mei 2020 weer opgeroepen. In een e-mail van 6 augustus 2020 aan werkgever heeft werknemer gevraagd waarom werkgever nog geen voorstel had gedaan voor de omvang van haar contract. Werknemer heeft vervolgens niets vernomen van werkgever naar aanleiding van deze vraag.

Op 28 augustus 2020 heeft werknemer een WhatsAppbericht gestuurd naar werkgever waarin zij haar verbazing kenbaar maakt omdat zij te horen had gekregen van een collega dat aan werknemer zou zijn medegedeeld dat zij was ontslagen. Werkgever heeft werknemer gebeld en gezegd dat zij niet meer zou worden opgeroepen vanwege – kort gezegd – disfunctioneren. In een e-mail van 10 september 2020 heeft werknemer hiertegen geprotesteerd en zich beschikbaar gesteld voor werk. Op deze e-mail ontving werknemer geen reactie. Vervolgens heeft werknemer met werkgever gecorrespondeerd en onder meer aanspraak gemaakt op betaling van het loon en loonstroken.

Werknemer is vervolgens naar de rechter gestapt om betaling van het loon en de loonstroken te vorderen. Werkgever betwist de vordering. Verder stelt werkgever dat geen sprake is van een oproepovereenkomst en dat zij (onverplicht) een aanbod heeft gedaan voor een vaste uren omvang, maar dat werknemer dit aanbod heeft afgewezen omdat zij geen behoefte zou hebben aan een vaste urenomvang, maar juist aan flexibiliteit. 

Oordeel rechter

De kantonrechter overweegt dat de vordering van werknemer is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een oproepovereenkomst. In het vijfde lid van artikel 7:628a BW is bepaald dat de werkgever, indien sprake is van een oproepovereenkomst die twaalf maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod doet voor een vaste uren omvang. 

Deze vaste uren omvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden. Gedurende de periode waarin de werkgever deze verplichting niet is nagekomen (dus geen aanbod heeft gedaan voor een vaste urenomvang) heeft de werknemer op grond van artikel 7:628a achtste lid recht op loon overeenkomstig de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden. Het doel van artikel 7:628a BW is versterking van de positie van de oproepkracht door meer zekerheid te bieden over zijn inkomen en beschikbaarheid.

De tussen werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst voldoet aan de getelde voorwaarden aan een oproepovereenkomst. De arbeid is immers niet vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste één maand. In de arbeidsovereenkomst staat namelijk dat de medewerker in dienst treedt voor gemiddeld drie uur per maand. Een gemiddeld aantal uren is iets anders dan ‘één aantal uren’. 

Dit is in lijn met wat is vermeld is de kamerstukken, waarin staat dat ook min/max-contracten als oproepovereenkomst worden beschouwd. Doorslaggevend is dat de werknemer geen duidelijkheid heeft over de arbeidsomvang en de uren waarop gewerkt moet worden. Dat is bij een gemiddeld aantal uren ook het geval. De arbeidsovereenkomst is verder ook uitgevoerd als een oproepovereenkomst. Uit de loonstroken volgt immers dat de gewerkte uren maandelijks sterk verschillen. Op de arbeidsovereenkomst zelf staat bovendien ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd oproepmedewerker’.

Er is dus sprake van een oproepovereenkomst en daarmee geldt ook de verplichting tot het doen van een aanbod voor een vaste urenomvang. Niet in geschil is dat werkgever werknemer een dergelijk aanbod niet schriftelijk of elektronisch heeft gedaan. Het doel van het doen van schriftelijk of elektronisch aanbod is het versterken van de bewijspositie van de oproepkracht. Alleen een aanbod dat voldoet aan de eisen, waaronder dus de eis van het doen van een schriftelijk of elektronisch aanbod, is rechtsgeldig.

Conclusie 

Dit alles betekent dat de vordering van werknemer wordt toegewezen. Het gevolg van het niet doen van een aanbod tot een vaste urenomvang door werkgever is dat werknemer recht heeft op een vaste uren omvang. Deze vaste urenomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden.

Mei 2021

VANDIJK advocaten - Justian Bohr 1

Justian Bohr

j.bohr@vandijkadvocaten.nl

Meer informatie? Neem contact met ons op!