Werkgever moet oproepkracht loon doorbetalen ondanks coronamaatregelen

In deze uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant van 9 oktober 2020 gaat het om doorbetaling van het loon van een werknemer in de horeca, ondanks de coronamaatregelen. De loonbetalingsverplichting die een werkgever heeft, geldt ook voor de periode waarin de werkgever geen werk voor de werknemer heeft als gevolg van de coronamaatregelen.

Feiten en omstandigheden

Werknemer is als “medewerker bediening” op oproepbasis in dienst getreden bij werkgever. De arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd en geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. Per e-mail is aan werkgever te kennen gegeven dat hij wordt uitgeschreven als oproepwerknemer omdat er door de actuele situatie geen werk is voor werknemer.

Werknemer heeft een verzoek gedaan bij de kantonrechter om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en werkgever te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. Aan zijn verzoek legt werknemer ten grondslag dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft nimmer met de opzegging heeft ingestemd, werkgever heeft geen toestemming gekregen van het UWV en ook een redelijke grond voor opzegging ontbreekt.

Werknemer heeft vanaf week 16 van 2020 geen loon meer ontvangen. In 2019 heeft werknemer in week 17 tot en met 28 gemiddeld € 1.513,35 bruto per vier weken uitbetaald gekregen. Aangezien werknemer in de horecabranche werkzaam is en voornamelijk wordt ingezet op evenementen, is dit een representatieve referteperiode om de gemiddelde arbeidsomvang vast te stellen. Omdat werkgever het loon niet tijdig heeft uitbetaald, is zij ook de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd, aldus de werknemer.

Werkgever verweert zich tegen het verzoek. Zij voert – samengevat – aan dat zij vanwege de uitbraak van het coronavirus in maart 2020 geen opdrachten meer binnenkreeg. Zij was daarom genoodzaakt om al haar personeel te ontslaan. Werkgever verkeert financieel in zwaar weer en heeft niet de middelen om werknemer meer te betalen dan het aanbod dat zij voorafgaand aan dit geschil heeft gedaan.

De referteperiode die werknemer heeft gehanteerd voor de berekening van de arbeidsomvang, is niet representatief. In de wet is bepaald dat als referteperiode de gemiddeld omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden moet worden aangehouden. Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat er sprake is van een pandemie.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat de opzegging door werkgever niet rechtsgeldig is. Omdat de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort. Het voortduren van de arbeidsovereenkomst brengt met zich dat werknemer recht heeft op doorbetaling van loon. De vraag is echter op hoeveel loon hij recht heeft, omdat in de arbeidsovereenkomst geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen.

De kantonrechter oordeelt dat de door werknemer aangehouden referteperiode niet representatief is, omdat zich in de zomermaanden in de regel een substantiële piek voordoet. Ook de in de wet bepaalde referteperiode van 3 maanden voorafgaand aan maart 2020, die werkgever als uitgangspunt wenst te nemen, vindt de kantonrechter in dit geval niet representatief omdat in die periode in de regel sprake is van (substantieel) minder werk. 

Bij werkzaamheden die zich – over een jaar bezien – uitstrekken over piekperioden en dalperioden, is een referteperiode van een heel jaar het meest representatief, oordeelt de kantonrechter. Om die reden zal de kantonrechter uitgaan van de gemiddelde arbeidsomvang over heel 2019 bij het vaststellen van het loon waarop werknemer recht heeft. Uit de overgelegde jaaropgave van 2019 blijkt dat de arbeidsomvang van werknemer gemiddeld 72,3 uur per vier weken heeft bedragen.

Dat er vanaf medio maart 2020 Coronamaatregelen hebben gegolden in Nederland, die weerslag hebben gehad op het werkaanbod van werkgever, heeft geen invloed op de beslissing over de loonaanspraak van werknemer. Weliswaar overstijgt een dergelijke situatie het normale ondernemersrisico, maar daar staat tegenover dat de rijksoverheid compenserende maatregelen heeft getroffen. Ook werkgever heeft gelden ontvangen middels de NOW-regeling, die in het leven is geroepen om werkgevers die als gevolg van het Coronavirus te kampen hebben met een substantieel omzetverlies een tegemoetkoming te verstrekken in de loonkosten.

Conclusie 

Gelet op alle voorgenoemde omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding om de gevolgen van de Coronacrisis in een grotere mate voor rekening van werknemer te laten komen dan al gebeurt doordat zijn werk ernstig op de tocht staat. Bovendien had werkgever al eerder – via een juiste wettelijke route – een einde kunnen maken aan het dienstverband met werknemer, als haar financiële situatie, die de kantonrechter niet kan beoordelen, daartoe aanleiding zou geven . De gevolgen van het schenden van de wettelijke ontslagregels, waaronder ook het langer moeten doorbetalen van het loon, zijn voor rekening van werkgever.