Wel/niet in dienst bij ‘overgang van onderneming’ — Hoe zit het bij het aanbesteden en identiteitsbehoud?

Met Europese richtlijn 2001/23/EC wordt voorkomen dat kopers van bedrijven kunnen kiezen welke werknemers zij wel, en welke zij niet willen behouden. Daarom geldt dat werknemers die geen nieuwe baan aangeboden krijgen door een koper, de rechter kunnen laten vaststellen dat zij toch in dienst zijn getreden bij die koper. Werknemers moeten daarvoor wel kunnen aantonen dat 1) het bedrijf waar zij voor werkten na de verkoop zijn oorspronkelijke identiteit heeft behouden en dat 2) het bedrijf min of meer wordt (of zou kunnen worden) voortgezet op dezelfde manier als voor de verkoop.

Het Hof van Justitie bepaalde in eerdere jurisprudentie de criteria die gelden voor de kwalificatie ‘identiteitsbehoud’. In haar recente uitspraak nuanceert het Europese Hof de criteria die het hanteert voor bedrijven in kapitaalintensieve sectoren.

Feiten

Twee Duitse buschauffeurs waren in dienst bij Busbedrijf A. De transportdiensten die Busbedrijf A verzorgde werden overgenomen door Busbedrijf B. Kortom: de aanbesteding werd door Busbedrijf B gewonnen. Vanwege het kwijtraken van de klus zag Busbedrijf A zich genoodzaakt haar buschauffeurs te ontslaan.

Als een nieuwe partij een aanbesteding wint, is het gebruikelijk dat deze de werknemers overneemt van het bedrijf dat de klus heeft verloren. Dat gebeurde in onderhavige zaak maar deels. Eén van de chauffeurs werd, ondanks zijn lange arbeidsverleden, door Busbedrijf B in dienst genomen als ‘junior’. De andere chauffeur werd geen baan aangeboden. Beide chauffeurs stelden dat zij bescherming genieten op grond van de Europese richtlijn en dat zij in dienst zijn van Busbedrijf B met behoud van hun rechten.

De twee buschauffeurs betogen dat Busbedrijf B een groot aantal chauffeurs en (management) staf heeft overgenomen van Busbedrijf A en dat Busbedrijf B derhalve in feite Busbedrijf A voortzet. Nu de identiteit van Busbedrijf A is behouden, is Busbedrijf B verplicht alle werknemers met behoud van hun rechten over te nemen, aldus de buschauffeurs. Dat Busbedrijf B geen bussen en bus depots van Busbedrijf A heeft overgenomen maakt dat volgens de buschauffeurs niet anders.

Oordeel Hof van Justitie

Het HvJ herhaalt zijn woorden uit het standaard Liikenne-arrest en geeft aan dat bij de overgang van een bedrijf waarbij substantieel kapitaal nodig is om dat bedrijf te kunnen voortzetten (in dit geval bussen), doorgaans een voorwaarde is dat dat kapitaal ook is overgedragen en dat zonder overdracht van dat kapitaal geen sprake is van identiteitsbehoud. Echter, het Hof wijst erop dat hij in het Liikenne-arrest ruimte heeft gelaten voor afwijkende situaties en dat deze zaak een voorbeeld van zo’n afwijking is.

De buschauffeurs wijzen erop dat Busbedrijf B niets aan overname van de bussen zou hebben, daar de bussen waren verouderd en binnen twee jaar niet meer zouden voldoen aan verplichte milieuvoorschriften. Ook als Busbedrijf A de klus en het daarbij horende werk had behouden had zij haar bussenvloot moeten vervangen. Dat wijkt af van de situatie in het Liikenne-arrest, waar de kopende partij de keuze had de bussen over te nemen, maar dat niet deed.

Daarnaast oordeelt het Hof dat de overgenomen buschauffeurs wel degelijk belangrijk zijn voor de vaststelling dat de onderneming zijn identiteit heeft behouden.

Deze buschauffeurs brengen immers een schat aan ervaring mee nu zij in dit landelijke gebied van Duitsland ervaring hebben. Mede deze ervaring bepaalt de identiteit van de onderneming, ondanks het feit dat de busmaatschappij in de kern een kapitaalintensieve onderneming is.

Identiteitsbehoud na verkoop kapitaalintensieve onderneming

Het Hof benadrukt in onderhavige zaak dus dat de beoordeling van de vraag of een kapitaalintensieve onderneming na verkoop zijn identiteit heeft behouden niet uitsluitend dient plaats te vinden aan de hand van een inventarisatie van de overgedragen spullen, zeker niet als er juridische en (milieu)technische redenen zijn waarom die spullen niet zijn overgegaan. Kortom: als er redenen aanwijsbaar zijn waarom er geen materiële activa zijn overgedragen aan een koper van een kapitaalintensieve onderneming, kan er toch sprake zijn van overgang van onderneming terwijl er enkel werknemers zijn overgegaan. In dat geval gaan de werknemers mee over met behoud van opgebouwde rechten.