Beroep op rechtsvermoeden arbeidsomvang flexwerkers ook bij uitval door ziekte

In deze uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2020 gaat het om een werknemer die op 18 juli 2018 op oproepbasis als beveiliger bij werkgever in dienst is getreden. In de arbeidsovereenkomst is geen arbeidsomvang vastgelegd. Wel is bepaald dat werknemer werkzaamheden zal verrichten na oproep van werkgever en dat werknemer niet verplicht is om aan een oproep gehoor te geven. Op 15 januari 2020 heeft werknemer zich na een auto-ongeluk ziek gemeld. Werkgever heeft werknemer vervolgens niet meer opgeroepen en aan werknemer geen loon doorbetaald.

De werknemer vroeg vervolgens een ziektewetuitkering aan bij het UWV, maar deze werd afgewezen vanwege het feit dat werknemer nog een arbeidsovereenkomst had met werkgever. Werknemer is vervolgens naar de rechter gestapt en vordert doorbetaling van loon door werkgever. Werknemer legt aan zijn vordering ten grondslag dat werkgever op grond van artikel 7:629 BW verplicht is tot betaling van loon gedurende ziekte. Omdat geen afspraken zijn gemaakt over de omvang van arbeid, doet werknemer een beroep op artikel 7:610b BW en houdt voor de berekening van de arbeidsomvang periode 7 tot en met 13 als referteperiode aan.

Beoordeling kantonrechter

Vast staat dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten waarin geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen. In beginsel betekent dit dat werknemer geen recht heeft om opgeroepen te worden, tenzij een structuur in de oproepen is ontstaan en/of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt. Daar is in dit geval sprake van. Weerlegging van het rechtsvermoeden kan plaatsvinden indien het werken van meer uren dan is overeengekomen niet structureel van aard is.

Werkgever heeft echter niet betwist dat het aantal door werknemer gewerkte uren in periode 7 tot en met 13 gemiddeld 79 uur per vier weken bedroeg. Werknemer heeft dus voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inzet structureel was en hij niet slechts incidenteel werd opgeroepen. Daarbij geldt dat ook als wel sprake zou zijn van een fluctuerende inzet, dit niet zonder meer het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW weerlegt.

Op de arbeidsovereenkomst zijn de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Particuliere Beveiliging (hierna: de CAO) van toepassing.