Slapende dienstverbanden en transitievergoeding

Is een werkgever verplicht om in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van zijn “ slapend dienstverband”? Is de werkgever dan ook verplicht om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen?

De Hoge Raad vond in 2019 al -op grond van goed werkgeverschap- van wel en formuleerde de “Xella-norm” en de “Xella-vergoeding “. De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad heeft zich daarover nog eens expliciet uitgesproken in november 2021 (de conclusie van de procureur-generaal A-G De Bock bij uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019. Het antwoord op beide vragen is volmondig “JA”. Het is de verwachting dat de Hoge Raad het oordeel van de Advocaat-Generaal (in mei dit jaar) overneemt.

De Xella-norm en de Xella-vergoeding

De Hoge Raad formuleerde een specifieke norm van goed werkgeverschap, de “Xella-norm”. Dit betekent dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap moet instemmen met het verzoek van een werknemer zijn “slapend dienstverband” te beëindigen. De werknemer heeft in dit geval dan ook recht op een transitievergoeding, de “Xella-vergoeding”. Deze transitievergoeding hoeft volgens de Hoge Raad niet meer te bedragen dan “hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.”. Normaliter na afloop van de twee jaar wachttijd. 

Maar.. zegt de Hoge Raad, als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, dan is de werkgever niet gehouden in te stemmen met een dergelijk voorstel van de werknemer.

Wanneer is sprake van een slapend dienstverband?

Werkgevers zijn verplicht om het loon van arbeidsongeschikte werknemers gedurende 2 jaren (104 weken) door te betalen. Na 2 jaar ziekte vervalt deze verplichting van de werkgever.

Tijdens de eerste 2 jaar ziekte geldt een ontslagverbod. Na 2 jaar ziekte vervalt dit verbod en mag de werkgever de arbeidsovereenkomst (na de verkregen ontslagvergunning van het UWV) opzeggen. 

Sinds de invoering op 1 juli 2015 van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ), moeten werkgevers bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met langdurige arbeidsongeschikte werknemers, aan die werknemers ook een transitievergoeding betalen. De werkgever is echter niet verplicht om het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen. Door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen, proberen werkgevers betaling van de transitievergoeding te voorkomen. Deze situatie leidt tot de “slapende dienstverbanden”. Het dienstverband blijft (op papier) doorlopen. Er wordt echter geen loon meer betaald en ook geen transitievergoeding. 

Wet compensatie transitievergoeding

De Wet compensatie transitievergoeding is per 1 april 2020 ingevoerd zodat werkgevers een compensatie kunnen aanvragen voor betaalde transitievergoeding vanwege het beëindigen van de arbeidsovereenkomst na 2 jaar ziekte . Daar zijn van overheidswege uiteraard voorwaarden aan verbonden.

Deze regeling beoogt slapende dienstverbanden te ontmoedigen. De “Xella-norm” is gebaseerd op deze Compensatieregeling. 

De compensatie die de werkgever bij het UWV kan verhalen is gelimiteerd tot de transitievergoeding die werkgever aan werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van de twee jaren van arbeidsongeschiktheid. Deze beperking is bedoeld om tegen te gaan dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie wordt voortgezet. 

Hoe zit het met slapende dienstverbanden waarvan de wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015?

Nu duidelijk is dat vanaf de inwerkingtreding van de WWZ de ‘Xella-norm’ van toepassing is, komen we bij de vraag hoe het zit met langdurig arbeidsongeschikte werknemers bij wie de twee jaren arbeidsongeschiktheid reeds voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WWZ was verstreken, maar van wie de overeenkomst toen nog niet is opgezegd. 

Bij deze categorie werknemers wordt een onderscheid gemaakt tussen “diepslapers”, “semi-diepslapers” en “verlate slapers”.

Diepslapers

“Diepslapers” zijn arbeidsongeschikte werknemers bij wie vóór 1 juli 2015 zowel de wachttijd is verstreken, als de bevoegdheid van de werkgever om deze werknemers op te zeggen, is ontstaan. Diepslapers kunnen geen aanspraak maken op de “Xella-norm”. Zij hebben ook geen recht op transitievergoeding.

Semi-diepslapers

Semi-diepslapers zijn arbeidsongeschikte werknemers van wie de twee jaren van arbeidsongeschiktheid reeds vóór 1 juli 2015 voorbij waren, maar de bevoegdheid van de werkgever om het arbeidsovereenkomst op te zeggen, na 1 juli 2015 is ontstaan.

Semi-diepslapers hebben recht op een transitievergoeding omdat de dag waarop de werkgever deze werknemers zou kunnen opzeggen, is gelegen na 1 juli 2015. 

Verlate slapers

“Verlate slapers” zijn arbeidsongeschikte werknemers van wie de wachttijd (opzegverbod) van 2 jaar is verlengd tot na 1 juli 2015 door een door het UWV opgelegde loonsanctie. “Verlate slapers” hebben recht op een transitievergoeding.

Conclusie

De ‘Xella-norm’ is van toepassing op alle slapende dienstverbanden (ongeacht of er een recht op compensatie voor de werkgever bestaat). Hierbij wordt de datum van 1 juli 2015 (de datum van inwerkingtreding van de WWZ) als ingangsdatum van de Xella-norm gehanteerd. Deze norm leidt bij “diepslapers” niet tot de verplichting van de werkgever om een transitievergoeding te betalen. Bij semi-diepslapers en verlate slapers zorgt de ‘Xella-norm’ wel voor de verplichting van werkgever om de transitievergoeding te betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 

Het is onzeker of werkgevers recht hebben op compensatie door het UWV op het moment dat zij overgaan tot beëindiging van een slapend dienstverband met een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper gezien het feit dat bestuursrechters hier verschillend over oordelen. 

Ondanks dat het bestaan van de compensatieregeling essentieel is geweest voor de formulering van de ‘Xella-norm’, geldt de ‘Xella-norm’ niet alleen indien de werkgever daadwerkelijk recht op compensatie heeft. Dit betekent dat het recht op compensatie van de werkgever geen voorwaarde is voor het recht op de transitievergoeding. 

Daarnaast is het mogelijk dat de hoogte van de transitievergoeding niet gelijk is aan de hoogte van de compensatie. Dit komt doordat er een maximum zit aan de hoogte van de compensatie, maar de transitievergoeding dit maximum kan overstijgen.