Hoe zit het met afboeken van vastgestelde en genoten vakantiedagen tijdens ziekte Werknemer?

Sinds de zogenaamde DAF uitspraak van de Hoge Raad, die in juni 2023 werd gepubliceerd (ECLI:NL:PHR:2023:494), ben ik vaak bevraagd hoe het nu eigenlijk zit met vastgesteld vakantieverlof bij zieke Werknemers. Ik geef hierin enkele antwoorden.

In de basis gaat het om het volgende probleem

Werknemer vraagt (vaak maanden vooraf) vakantieverlof aan. Werkgever keurt dat goed. Voordat Werknemer op vakantie gaat wordt hij ziek (of hij meldt zich ziek vanwege een arbeidsgeschil). Werknemer gaat tijdens ziekte (met medeweten van de bedrijfsarts en/of zijn de leidinggevende) op vakantie. Werkgever is met Werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat in een dergelijk geval ziektedagen worden afgeboekt van de (bovenwettelijke) vakantiedagen. Werkgever boekt deze ziektedagen als vakantiedagen af. Werknemer verzet zich daartegen en stelt dat hij geen toestemming heeft gegeven voor deze verrekening.

• Mag je als Werkgever deze dagen dan aanmerken als vakantiedagen en afboeken van (bovenwettelijke) vakantiedagen, of heb je daarvoor altijd instemming van de zieke Werknemer nodig? 
• Wat als de zieke Werknemer zijn instemming weigert?
• Of mag een Werknemer tijdens ziekte ‘gratis’ op vakantie?

De Wet (artikel 7:638 lid 8 BW)

De wet bepaalt dat dagen of gedeelten van dagen dat een Werknemer tijdens vakantie ziek is, niet gelden als vakantie tenzij in een voorkomend geval de Werknemer daarmee instemt. 

Partijen kunnen in een schriftelijke overeenkomst wel afspreken dat ziektedagen in aftrek worden gebracht op bovenwettelijke vakantiedagen.

De Hoge Raad geeft in de ‘DAF’ uitspraak kortweg het volgende aan

(Zie voor de verkorte casus in de DAF-uitspraak de eindnoot )

Een Werkgever mag niet zonder meer overgaan tot het afboeken van ziektedagen als vakantiedagen. De Hoge Raad stelt dat de wettelijke regeling van artikel 7:638 lid 8 BW beoogt ervoor te zorgen dat een Werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten. Gelet op dit doel moet een Werknemer uitdrukkelijk en gericht instemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft voor verzuim zich feitelijk voordoet of heeft gedaan. Het feit dat een Werknemer de oorspronkelijk vastgestelde vakantieperiode als verlofperiode geniet, is onvoldoende om aan te merken als vakantie. 

De vakantieaanvraag op zich en/of het alleen kenbaar maken door de zieke Werknemer aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of zijn Werkgever dat hij nog met vakantie wil gaan, is niet voldoende voor het aannemen van instemming van de Werknemer om de ziektedagen ook als vakantiedagen aan te merken.

Dus: als die instemming van de Werknemer ontbreekt én de mogelijkheid tot verrekenen van ziektedagen met (bovenwettelijke) vakantiedagen volgt niet uit een schriftelijke overeenkomst, dan geldt de reeds vastgestelde vakantie niet als vakantie! In dat geval mogen de door de zieke Werknemer genoten vakantiedagen niet als vakantiedagen worden aangemerkt.

Een CAO geldt ook als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 7:638 lid 8 BW.

Wat betekent dit in de praktijk? Antwoorden naar aanleiding van deze uitspraak

• Ziekte hoeft niet in de weg te staan van het opnemen van vakantie, noch aan het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen, mits daarbij bepaalde voorwaarden in acht worden genomen.
• De verplichting van de Werkgever om de Werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn minimum vakantierechten op te nemen, geldt voor alle Werknemers, óók voor (re-integrerende) zieke Werknemers. Het genieten van vakantie heeft een recuperatiefunctie (herstellen cq. uitrusten van verplichtingen die voortvloeien uit de dienstbetrekking). De recuperatiefunctie geldt voor niet zieke, als zieke Werknemers. Als een zieke Werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn arbeidsverplichtingen (re-integratieverplichtingen), ook al is het niet zijn eigen werk, dan moet hij hiervoor vakantie opnemen.

Werknemer die volledig arbeidsongeschikt is, en (nog) geen re-integratieverplichtingen heeft

1. De volledig arbeidsongeschikte Werknemer op wie geen re-integratieverplichtingen rust, kan (in juridische zin) geen vakantie opnemen en kan (of hoeft) dus ook geen instemming (te) verlenen voor het laten gelden van ziektedagen als vakantiedagen. 
2. Als een Werknemer ziek is tijdens een vastgestelde vakantie, is hij niet verplicht om zijn minimum vakantie op te nemen. Wil Werkgever de vakantiedagen verrekenen, dan moet deze Werknemer daarmee instemmen! Stemt Werknemer niet in omdat hij medisch niet in staat is zijn vakantie op te nemen, dan vervallen de vakantiedagen niet met 6 maanden, maar wel na 5 jaar (de normale verjaringstermijn).
3. Kortom: een zieke Werknemer die (nog) niet kan re-integreren, kan met toestemming van de arbo- of bedrijfsarts op vakantie gaan zonder dat dit ten koste gaat van zijn vakantietegoed. Partijen kunnen in onderling overleg wel wat anders afspreken.

Werknemer die volledig arbeidsongeschikt is en wel re-integratieverplichtingen heeft

1. Artikel 7:638 lid 8 BW lijkt te moeten worden uitgelegd, dat deze is bedoeld voor volledig arbeidsongeschikte Werknemers op wie een re-integratie verplichting rust. In die gevallen doet u er verstandig aan altijd uitdrukkelijk instemming voor afboeking/verrekening te vragen. En ook vóórdat Werknemer op vakantie gaat! 
2. Een Werknemer kan niet op voorhand instemmen met het in mindering brengen van ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie op zijn vakantietegoed. Het is wel verstandig de mogelijkheid van het verrekenen in de arbeidsovereenkomst op te nemen.
3. De toestemming voor het alsnog mogen verrekenen van ziektedagen als vakantiedagen moet worden gegeven op het concreet moment dat dit zich voordoet. Voor de instemming geldt geen vormvereiste.
4. Stemt de Werknemer in, dan maakt het niet uit of het om een individuele of collectieve vastgestelde vakantie gaat. En ook niet of het om wettelijke of bovenwettelijke vakantiedagen gaat. Er is dan geen beperking van het aantal vakantiedagen dat op grond van deze bepaling kan worden ingezet.
5. Geeft de Werknemer geen toestemming, terwijl hij wel in staat is om te re-integreren, en toch op vakantie gaat, dan is het achteraf heel lastig om deze dagen alsnog te kunnen aanmerken als vakantiedagen. Die mogen niet zomaar worden afgeboekt van zijn vakantietegoed. Voor de Werknemer speelt dan alleen de vervaltermijn. Neemt hij deze dagen niet op een later tijdstip op, dan komen deze dagen na de vervaltermijn (6 maanden na einde van het jaar waarop het recht is ontstaan) te vervallen.
6. Kortom: ook een zieke Werknemer die (nog) wel kan re-integreren, kan met toestemming van de arbo- of bedrijfsarts op vakantie gaan zonder dat dit ten koste gaat van zijn vakantietegoed. Partijen kunnen in onderling overleg wel wat anders afspreken.

Conclusie

Werkgever kan een zieke Werknemer in principe geen toestemming voor vakantie onthouden. Dit is anders als er reden is om aan te nemen dat de vakantie het herstelproces kan vertragen. Het is dus raadzaam om in alle gevallen eerst met de bedrijfsarts af te stemmen en vervolgens de instemming voor de verrekening aan de zieke Werknemer te vragen. Of dat de Werknemer nu wel/geen re-integratieverplichting heeft. Doe dit vóórdat de vakantie ingaat omdat men dan over het algemeen nog tot afspraken komt. Als de vakantie eenmaal is genoten, dan zal instemming tot verrekening moeilijker (of niet) te verkrijgen zijn.

U kunt mij altijd bellen als u nog vragen heeft.

ECLI:NL:PHR:2023:494. Zeer verkorte casus: Werknemer vraagt verlof om maanden later op vakantie te mogen. Dat verlof wordt goedgekeurd. Werknemer meldt zich daarna ziek. In deze casus hangt de ziekmelding samen met een gerezen arbeidsconflict. De arbeidsongeschiktheid duurt voort. Werknemer meldt aan de bedrijfsarts dat hij met vakantie gaat. De bedrijfsarts geeft werkgever (via een FML -functionele mogelijkhedenlijst) aan dat werknemer vooralsnog niet inzetbaar is voor arbeid en dat evaluatie en vervolgadvies volgt na de vakantie van werknemer. Werknemer belt met zijn leidinggevende en vraagt of deze ervan op de hoogte is dat hij op vakantie gaat. De leidinggevende heeft daarop bevestigend geantwoord. Werknemer gaat 29 dagen op vakantie. Werkgever schrijft deze dagen af van het vakantietegoed van werknemer. Werknemer vordert de afboeking van de vakantiedagen ongedaan te maken en (in dit geval) deze dagen alsnog uit te betalen. Werknemer stelt dat hij niet heeft ingestemd met de afboeking van deze vakantiedagen.